Paulus vs Zig-Zag: una radiografía de la gran industria editorial chilena
“el editor no está contratando una obra de arte, está contratando una ilustración, un insumo (…)”.
El 14 de mayo de 2018, luego de 4 años de litigio, la Corte Suprema de Chile, en fallo unánime confirmó la sentencia que condenó a la empresa editorial Zig-Zag por infracción al derecho de autor del artista gráfico Rodolfo Paulus Venegas.
Paulus realizó diversas ilustraciones para dicha casa editorial, algunas de las cuales pasaron a formar parte de las portadas de varios de sus libros impresos a partir de los años 90s. Bodas de Sangre (Federico García Lorca), Palomita Blanca (Enrique Lafourcade) y una colección de cuentos de Manuel Rojas fueron algunas de las portadas más representativas que el dibujante de estilo naturalista realizó para la Editorial. Según se consigna en la demanda, algunas de estas obras gráficas serían reutilizadas, modificadas e incluso privadas de la debida paternidad en re-ediciones posteriores, sin mediar autorización del artista.
Este caso tiene algunas peculiaridades que vale la pena consignar. En primer lugar, es de los pocos procesos en que un artista demanda por sí a una empresa por infracción a la Ley de Propiedad Intelectual. Durante los años 2015 a 2018 se presentaron al menos 195 acciones civiles por infracción de derechos de autor por parte de personas jurídicas, de las cuales 159 fueron iniciadas por la entidad de gestión colectiva de obras musicales SCD. Estas cifras deben contrastarse con las apenas 8 demandas iniciadas en el mismo periodo por personas naturales; de ellas, 2 están referidas específicamente a infracciones de obras gráficas.
Los altos costes de litigación se muestran como una de las explicaciones más obvias respecto a la falta de litigiosidad por parte de creadores y autores. Ello ha limitado las discusiones jurisprudenciales en nuestros tribunales sobre qué constituye o no una infracción de Derecho de Autor y cómo avaluar los daños causados a creadores cuando están infracciones son declaradas.1
En segundo lugar, las declaraciones allegadas en este proceso por parte de testigos -editores, directores de arte y otros artistas gráficos de la industria editorial- revelan un bajo grado de profesionalización de dicha industria, insuficiente conocimiento del instituto del Derecho de Autor y escaso uso de instrumentos jurídicos para la transferencia eficaz de obras del intelecto. La informalidad aparece como la contracara de la desprotección, todo se hace mal porque difícilmente hay consecuencias para los grandes jugadores del mercado.
Para basar estas afirmaciones compartiré algunos extractos de las pruebas testimoniales presentadas por Zig Zag. Sin embargo, para que puedan constatar lo inexacto de las afirmaciones hechas ahí voy a reseñar brevemente las normas sobre cesión de derechos de autor y autorización de uso, las cuales son normas básicas para empresas cuyo giro principal es la circulación de mercancías intelectuales.
Cesión de derechos de autor:
Artículo 73.- La transferencia total o parcial de los derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier título, deberá inscribirse en el Registro dentro del plazo de 60 días, contado desde la fecha de celebración del respectivo acto o contrato. La transferencia deberá efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante notario. También deberá inscribirse, dentro del mismo plazo, la resolución del contrato que originó la transferencia.
La cesión de derechos de autor constituye una verdadera “compraventa” donde el autor transfiere sus derechos a un tercero. Para que este acto haga pleno efecto, la ley requiere que la transferencia se haga por escrito, con las formalidades ahí indicadas, y que adicionalmente ese contrato se inscriba antes de 60 días en el Registro de Propiedad Intelectual.
Autorización de uso (licencia de uso):
Artículo 20.- Se entiende, por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de los medios que esta ley establece. La autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago, el número mínimo o máximo de espectáculos o ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicación y todas las demás cláusulas limitativas que el titular del derecho de autor imponga. La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.
La licencia de uso puede entenderse como un “comodato” (préstamo) o “arrendamiento”, toda vez que el autor retiene los derechos pero autoriza a un tercero el uso de la obra bajo algunas condiciones. Ahora bien, una licencia de uso puede incluso ser tan amplia como una cesión de derechos. Los requisitos exigidos son de menor entidad (cualquier forma contractual) pero sí debe precisar qué se autoriza, cuánto tiempo, en qué territorios, el pago y otras cláusulas limitativas.
En la práctica, el requisito de precisar los límites de la licencia hacen imposible, por motivos probatorios, que esta se haga sin registro alguno de dicho acuerdo. Por otra parte, una licencia de uso efectiva podría ser un correo electrónico de una parte pidiendo la autorización y sus condiciones y la posterior respuesta del autor accediendo a ella. Sea como sea, las formalidades son casi nulas en comparación a la cesión, pero como las modalidades de la autorización pueden ser diversas es fundamental que éstas se consignen claramente. No existen autorizaciones tácitas para el uso de obra ajena:
Artículo 19.- Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor.2
Consigno que en el expediente no aparece alegación sobre si existió o no cesión o autorización de uso. Al no contar con ella, el demandado optó por otra estrategia que explicaré más adelante.
Los extractos de prueba testimonial que recojo a continuación fueron presentados en juicio por Zig Zag, una empresa que tiene más de 100 años de existencia en el rubro editorial3. Los testimonios son de Arturo Infante Reñasco, fundador y director Editorial Catalonia; Elsy Salazar Campo, directora general de Editorial Planeta y anteriormente directora general de Editorial Norma (como consigna al tiempo la demanda) y Marianela Frank Coloma, ilustradora independiente que también prestaba servicios para Zig-Zag. Recomiendo leerlos íntegramente pues son documentos que evidencian la precariedad del sistema editorial chileno (al menos al tiempo de la demanda).
Desde el punto de vista jurídico, también me llama mucho la atención que las preguntas dirigidas a los testigos tiendan a reflejar cómo se suele trabajar en el medio, una especie de “las cosas siempre las hacemos así y por tanto así son”, pero la costumbre, como regla general, no constituye derecho.
Los testimonios pueden revisarlos completos aquí y acá.
Extracto de testimonio de Arturo Infante Reñasco
El editor asevera: “una vez pagada esa ilustración es propiedad de la editorial”. Luego es inusual que el abogado le pregunte si esto solo se aplica a Chile, como buscando apoyo en experiencias extranjeras. Si bien existen tratados internacionales sobre la materia, la aplicación de ley (o de costumbre) extranjera no tiene ningún valor en nuestro país, por lo que la comprobación del vasto “mundo editorial” que hace el editor es superflua.
La respuesta de la pregunta 7 es dramática proviniendo de un agente del mundo cultural: “el editor no está contratando una obra de arte, está contratando una ilustración, un insumo (…)”.
Por último, insiste el editor en que el tratamiento de usos de derechos de autor es informal: “es una transacción como cualquier otra”. Ya vimos que estas afirmaciones son del todo inexactas y llamativas proviniendo de un experto en el campo.
Extracto de testimonio de Elsy Salazar Campo
“El editor puede intervenir tanto el contenido como la tapa, cualquier parte de la obra”. Falso, sólo si tiene autorización o le han cedido los derechos.
“Se paga con boleta de honorarios de servicios a la entrega en conformidad de la ilustración”. La boleta de honorarios solo demuestra que se hizo un pago pero no revela ninguna de las modalidades ni limitaciones de una autorización o de los derechos cedidos, si fuera el caso. Si la directora general de Editorial Planeta solo tiene conocimiento de derechos de autor por experiencia, entonces parece que en la experiencia editorial chilena son inexistentes las licencias de uso o cesiones de derechos de autor, que son los mecanismos adecuados para la transferencia de estas mercancías.
Testimonio de Marianela Frank Coloma
Los tres testimonios tienen en común acentuar el carácter “colaborativo”, servicial (sujeto a instrucciones) y meramente decorativo del trabajo de ilustrador en el proceso de realización de un libro4. Lo que destaca del testimonio de la ilustradora es que parece una especie de “síndrome de Estocolmo” sobre cómo funciona la industria. Del testimonio, la ilustradora parece creer que el mero pago por una obra constituye una “compra” de la ilustración y por eso deja de tener incumbencia para ella cualquier uso posterior en el futuro.
Obra por Encargo / Obra en Colaboración
Esta falta de rigurosidad en el manejo de derechos aparece de manifiesto en la propia defensa que hace el demandado. En ausencia de una autorización expresa o cesión de derechos, a lo largo de las tres instancias insiste en justificar la legitimidad del uso de la obra de Paulus a través de las figuras de obra en colaboración y obra por encargo -de forma intercambiable- para desestimar así la autoría del ilustrador y, en definitiva, las pretensiones de su demanda. En pocas palabras, la defensa argumentó o bien que la obra había sido encargada y, entonces, le pertenecía, o bien que era una obra en colaboración y, por tanto no estaba legitimado para demandar sin sus “co-autores”.
La Corte Suprema zanjó la cuestión de la siguiente manera:
"Quinto: Que, en cuanto a que la circunstancia de que el recurrente encargó la obra determinaría que es su autor originario, el recurso confunde obra por encargo con obra en colaboración. Se trata de instituciones diversas. La obra en colaboración es aquella “producida, conjuntamente, por dos o más personas naturales cuyos aportes no puedan ser separados” (ley 17.336, artículo 5 letra c). En este caso, todos los coautores gozan en conjunto de los derechos de autor que consagra la ley. Esto plantea dificultades cuando los coautores no están de acuerdo en la publicación de la obra. Este problema requiere un tratamiento especial, que se encuentra en el artículo 23 de la ley. Es por esta razón que la ley trata de las obras en colaboración.
El hecho relevante acreditado en esta causa es que se trató de una obra por encargo, no de una obra en colaboración.
Sexto: Que la obra por encargo, en general, no plantea dificultades. Autor es quien produce la obra, no quien la encarga (...)
Hay, sin embargo, dos hipótesis en que la ley invierte esta regla general: tal es el caso respecto de los programas de computación y enciclopedias, diccionarios y otras compilaciones análogas. En estos casos, de conformidad con reglas especialísimas, se altera el principio general y la ley confiere los derechos de autor a quien encarga la obra. En el presente caso no se ha alegado que la obra corresponda a alguna de estas dos hipótesis. En consecuencia, el ilustrador, aunque haya realizado las ilustraciones por encargo y según las directrices de la recurrente, goza de los derechos que la ley confiere al autor."
En la sentencia de primera instancia ya se realizaría una disquisición pertinente en torno a la autoría de la obra por encargo, señalando que las limitaciones o instrucciones del mandante no lo convierten, bajo ningún respecto, en co-autor:
"DÉCIMO TERCERO: (...) Que a mayor abundamiento, la circunstancia de entregar la editorial a través de su gerente o de su editor en jefe los lineamientos de la obra solicitada no los hace co-autores de la misma; en efecto, sin importar cuán detalladas sean las instrucciones que reciba, la forma específica en que el ilustrador materialice sus ideas lo convierte en autor de ella".
Esta es una pieza jurisprudencial del cual todos deben tomar nota.
El resultado
Si bien esta sentencia fue favorable al artista, del total de infracciones denunciadas el tribunal de primera instancia solo tuvo por acreditadas ocho de ellas.
Buena parte de las infracciones fueron consideradas prescritas (la acción se había extinguido por el tiempo) o no debidamente probadas (no se presentaron pruebas idóneas). Lo que nos lleva a lo que me parece el punto más débil de las sentencias: la avaluación del monto de la indemnización.
El demandante solicitó 2000 UTM como indemnización, en base a la formular del artículo 85 k)5:
El 8vo Juzgado Civil de Santiago razonó que por cada infracción el demandado sería obligado a pagar el monto de 7.5 UTM (aprox. USD 580 en la actualidad), como indemnización por daño moral y basó su decisión en una prueba testimonial donde se probaba que al artista se le pagaba en la actualidad un monto similar por los trabajos de ilustración que realizaba en Carabineros de Chile. En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago aumentaría dicho monto a 15 UTM (aprox. 1160 USD en la actualidad) por cada infracción.
Pesa sobre el demandante la prueba del daño y el sentenciador solo falló en base al mejor antecedente presentado. Sin embargo, al menos puedo apuntar que la naturaleza de las infracciones cometidas eran distintas, habiendo tanto infracciones patrimoniales como morales (alteración de obra y omisión de paternidad) y fueron equiparadas todas ellas a un mismo monto; no se consideró que un artista gráfico en estas condiciones no percibe ingresos por royalties de nuevas ediciones y los testimonios presentados por el mismo demandado efectivamente daban cuenta de malas prácticas generalizadas en Zig-Zag (y la industria) que, a mi juicio, valía la pena corregir o dirigir a través de una sentencia ejemplar.
Considérese también que las boletas por servicios de los años 1995 y 1996 que fueron presentadas por Paulus tenían montos de $22.000 por portada de libro y $49.500 en un par de casos. De Palomita Blanca se hicieron al menos 13 ediciones con la ilustración de Paulus (según la demanda) y uno podría suponer que cada tiraje osciló entre los mil a tres mil ejemplares. El insumo más barato de la historia.
Sea como sea, el caso de Paulus constituye un precedente relevante de enforcement del derecho de autor en la jurisprudencia nacional que merece nuestra atención por las características expuestas. Sin perjuicio de que la sentencia cuenta con fundamentos que enriquecen la discusión nacional sobre el Derecho de Autor, también hace manifiesta una contradictoria deficiencia del campo cultural: la falta de valorización -pecuniaria y simbólica- del quehacer artístico y creativo.
No se vive de las musas.
Gracias por leer, estoy recolectando materiales para una investigación sobre el mundo editorial, si eres autor o editor puedes compartirme los contratos o documentos que fueron parte de tu negociación, edición o cualquier otro que incluya el uso de derechos de autor. Los documentos así recibidos serán considerados como confidenciales. En el evento que pueda desarrollar una investigación exitosa compartiré el resultado de la misma contigo. Puedes enviarme los documentos a cayocactus@gmail.com
Esta constatación de antecedentes está en línea con una de las críticas más comunes al estatuto del derecho de autor: en realidad su fin no es el de proteger a autores, si no que a los distribuidores o más bien, a la mercancía llamada derecho de autor (o copyright).
Para explorar esta idea recomiendo leer: Copyright and "the Exclusive Right" of Authors de L. Ray Patterson y The Surprising History of Copyright and The Promise of a Post-Copyright World de Karl Fogel. Ambas disponibles en línea.
El Registro de Propiedad Intelectual tiene una sección de formatos donde pueden encontrar modelos de autorización de uso de obra, véase: https://www.propiedadintelectual.gob.cl/formatos
Curioso que uno de los argumentos de la contestación de la demanda era que nunca habían tenido una demanda antes.
Esta es una discusión que para mi tiene muchísimo interés y exploraré en posteriores entregas.
Artículo 85 K. El titular de un derecho podrá solicitar, una vez acreditada judicialmente la respectiva infracción, que las indemnizaciones de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados sean sustituidas por una suma única compensatoria que será determinada por el tribunal en relación a la gravedad de la infracción, no pudiendo ser mayor a 2.000 unidades tributarias mensuales por infracción.